司法公正是审判工作的生命和灵魂，是每个法官的神圣职责，也是法治国家的重要标志。法官应当追求案件处理的实体公正，并保证裁判过程的程序公正。但是，从民商事案件的执行过程中所依据的法律规定来看，有些过于原则，有些漏洞多，有些互相冲突，可操作性不强。法官如果没有法律可依或者依据的法律有缺陷，要做到公正司法将会是一句空话。

　　一、农村房地产案件执行依据不足的现状

　　农村房地产案件的执行依据，主要是指涉及农村集体土地及其房产在物权变动方面的法律规定。纵观我国改革开放以来，即1982年——2005年期间，我国制定的有关房地产物权方面的法律法规、司法解释主要有两类共23部：

　　一类是有关房地产专门的法律法规、司法解释：（1）国务院《村镇建房用地管理条例》；（2）国务院《国家建设征用土地条例》；（3）国务院《城市私有房屋管理条例》；（4）《中华人民共和国土地管理法》；（5）建设部《城市异产毗连房屋管理规定》；（6）《中华人民共和国城市房地产管理法》；（7）国土资源部《土地登记规则》；（8）《中华人民共和国农村土地承包法》；（9）最高人民法院、国土资源部、建设部《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》；（10）国务院《关于深化改革严格土地管理的决定》；（11）国土资源部《关于加强农村宅基地管理的意见》。

　　另一类是涉及房地产物权方面的法律法规、司法解释：（1）国务院《村庄和集镇规划建设管理条例》；（2）《中华人民共和国民法通则》；（3）《中华人民共和国担保法》；（4）《中华人民共和国合同法》；（5）最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》；（6）《中华人民共和国民事诉讼法》；（7）最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》；（8）最高人民法院《关于人民法院执行工作问题的规定（试行）》；（9）最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》；（10）最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》；（11）最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》；（12）最高人民法院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》。

　　上述23部法律法规、司法解释中，有部分法规已被废止，有的法规条款已被新的规定替代，在此不一一列举。虽然有关房地产物权方面的法律规定多，但其中主要是关于城市和城镇的房地产物权方面的规定（指取得国有土地使用权的房地产）。对于集体土地及其房产物权方面完全没有专门的法律规定。有的仅只是简单、抽象、原则性的规定了部分物权，对于农村房地产物权如何管理、变动缺乏明确、系统、全面的规定。1991年，国务院《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十八条中规定：“县级以上人民政府建设行政主管部门应当加强对村庄、集体房屋的产权、户籍的管理，依法保护房屋所有人对房屋的所有权。具体办法由国务院建设行政主管部门制定。”而时至今日，只有《城市房地产法》出台，而没有农村房地产的法律法规出台。所以，在我国农村，普遍都没有对房地产颁发权属登记证书。有的地方试行权属登记时，仅只是有集体土地宅基地花名册（地籍台帐）。对于这些没有权属证明的房地产，依现行的行政法规是禁止买卖的。如何执行这些房地产，最高人民法院与国土资源部、建设部联合出台了《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》（法发〈2004〉5号）第二十四条的规定是唯一的相对明确、并且十分抽象的指导人民法院执行农村房地产案件的程序规定，但实践中可操作性不强（待后述）。如果参照其他的法律规定执行农村房地产，只能是慎重“发挥”自由裁量权。所以，上述这许多的法律规定，主要针对城市房地产而言。而作为农业大国，关乎几亿农民切身利益和权益保障的房地产权属问题，存在严重的立法缺陷，人民法院执行农村房地产案件的依据明显不足。

　　二、农村房地产执行依据的法律缺陷

　　1、立法理论的缺陷

　　我国关于物权法的立法十分滞后和缓慢。至今，《物权法》经过了意见征求稿和四次审议稿，仍然迟迟不能被全国人大常委会审议通过。究其原因，笔者认为，主要有三个原因：

　　一是农村、城镇集体所有权的法律概念模糊，是导致物权法草稿多次修改、难以通过的一大障碍。集体所有权这一政治经济学上的概念，一直作为我国以往宪法和法律中的一个“法律概念”使用。我国法学理论界对“集体所有制”（一种政治经济制度）与“集体所有权”（一种法律制度）始终难以找到所谓的“必然联系”。在物权法上，所有制意义上的“农村集体”，永远不能成为物权的主体。没有主体的“集体土地所有权”便成了立法者无法界定的法律障碍了。梁慧星教授主持的学者建议稿第298条对“集体所有土地的所有权”规定：“宪法及法律指定的国有以外的农村和城市郊区的土地属当地全体居民共同所有。其所有权由所有人选定的机关依法行使，但其所有权的行使不得违反法律和妨碍公共利益。”

　　关于集体所有权的界定，“物权法草案第四次审议稿关于‘集体所有的土地动产和不动产，属于集体成员集体所有。属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会代表集体行使所有权；•••••••’等具体规定，这一模糊表述，宣布放弃了寻找此种所有权主体的努力（此种规定根本没有回答‘集体财产’究竟是归‘集体成员共同所有’还是成员之外的‘集体所有’？）”。“同样的立法逃逸，似乎也在城镇集体所有权主体问题上发生，在物权法草案第三次审议稿第60条规定‘城镇集体所有的不动产和动产，属于劳动群众所有’之后，众多批评者指出此一规定纯属抄袭宪法规定，主张具体规定城镇集体财产的归属。•••••• 在委员长会议上，有浙江等省的人大领导指出，城镇集体企业经过改制后基本上已不存在，可以不作规定。而全国人大领导则指出，城镇集体所有的财产的形成背景和资金构成相当复杂，目前很难对其归属作出统一的具体规定，故此问题尚需要通过深化改革，待实践经验比较成熟时再作规定。据此，物权法草案第四次审议稿将该条文修改为‘城镇集体所有的不动产和动产的归属，适用有关法律、行政法规的规定。’立法者只能一逃到底，对这一问题根本不作任何规定。”

　　二是我国关于物权方面的立法一直采用比较谨慎的态度。立法者有关建设具有中国特色社会主义的法制国家的观念还很保守。在传统的国家、集体、个人三者利益关系的政治观下，对如何保护人权、以人为本的观念还没有真正更新。十届全国人大二次会议通过的宪法修正案明确了以人为本的立法理念，确定了“公民的合法的私有财产不受侵犯”、“国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权”。作为根本大法作出的原则规定，需要下位阶立法作出制度落实。从现有的诸多法律法规中明显感觉到对农民的合法房地产权益的关注不够，缺乏专门的法律予以确认和保护。《土地管理法》及《农村宅基地管理意见》只有限制性规定，缺乏保护性规定。建设部关于农村房屋产权、户籍管理的法规迟迟不能按照国务院的规定和要求出台。没有统一、全面、系统的法律规定，依据什么去治理国家？又如何去保护公民的权益？

　　三是关于物权的法律学说，因专家学者们观点纷呈，争议较大，在立法过程中难以统一。

　　现行的法律法规、司法解释中，我们不难发现，关于物权变动的模式竟有三大学说。在司法实务中，常常令司法工作者无所适从。这三种学说主要表现在如下几个方面：

　　（1）意思主义与交付或登记相结合的模式。这一物权变动的模式主要是采信《法国民法典》711条、1138条、1583条和《日本民法典》176条的观点，即公示原则需之登记或交付等公示方法，系对抗要件而非成立生效要件。　这一理论主要在《民法通则》中的动产物权变动基本规则中和在《城市房地产管理法》、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》、《担保法》、《农村土地承包法》中的不动产物权变动规则中得以体现。

　　（2）债权形式主义模式。这一物权变动的模式主要是采信《奥地利民法典》426条、431条的观点，即一个法律行为不能同时发生债权和物权变动之效果，但物权之变动，仅须在债权实现表示外加上登记或交付即可，不需要另有物权变动之合意。　这一观点成了我国物权方面现阶段的主流。在2000年最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第9条规定中得以体现：“法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同效力。合同的标的物所有权及其他物权不能转移。”同时也体现在《民法（草案）》第二编当中，该草案第六条前段“物权的设立、变更、转让和消灭，除法律另有规定外，不动产应当登记，动产应当支付。”第九条第二款规定：“除非法律另有规定外，国家、集体、私人的不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当登记，不经登记，不发生物权效力。”

　　（3）物权形式主义模式。这一物权变动的模式主要是采信《德国民法典》873条、929条的观点（也是我国台湾地区民法所采信的观点），即债权行为只能产生债的关系，必须另有物权行为，才能产生物权变动。　2000年最高人民法院民事审判工作会议文件明确宣告，在当事人的物权变动意思“可以证明”的情况下，即使当事人没有登记，也承认物权变动的有效。　这一文件精神在最高人民法院关于连环购车未办理过户手续原车主是否承担连带责任的司法解释[(2001)民一他字第32号]中得以体现，人民法院至今为止是按照这一规定在审理案件。

　　由于理论界关于如何采信国际上何种成熟的物权理论观点是各成体系，这才出现了“三足鼎立”的局面，导致主持制定哪一部法律法规的学者观点占主导地位时，他的观念便会在这一法律或法规中体现出来。这样一来，不同的法律法规中就同一物权的理论有了不同的具体适用原则。这种域外引进的理论冲突，也带来了中国法律规定的冲突，使司法实务者难以适从。这是“由于我国几十年来没有物权的基本立法，学者们分别接受了来自我国台湾、德国、日本、法国的学说，自然也就观点纷呈了。”

　　2、现行涉及农村房地产法律规定的缺陷

　　关于物权，比较通行的说法：物权是权利人的直接支配物，并排除他人干涉的权利。物权不同于债权，它是一种绝对权，它必须以一定的方式公示，如登记、占有、公证等。按照《物权法（草案）》的规定：“物权应当公示。除有相反证据证明外，记载于不动产登记簿的人是不动产的权利人，动产的占有人是该动产的权利人。”物权公示的目的是使社会一般人能够从外观上明确该物为何人享有物权或者何人不可享有物权。从我国农村房地产管理的现状来看，因为没有统一的法律或法规的规定，管理上“普遍存在着登记机关不统一，登记程序不统一，登记效力不统一，登记权属证书不统一，登记权利范围过窄等缺陷。”

　　“原来物权法起草的宗旨就是：农村的房屋可以出卖，卖的时候视为连带宅基地，但农村的宅基地不能单独转让。这种写法的意思很明确：单独卖宅基地是违法的，单独卖房屋是法律允许的。对于买卖宅基地，可以规定一家一户只能有一处宅基地，一处宅基地面积不能超出多少，对超出部分进行补偿等等。如果按目前的规定，城市人不能在农村买房子，农村人卖也只能卖给本经济组织内部有宅基地分配权的人，还要经过本经济组织的同意，这无疑是过于严格了。”

　　关于农村房地产的物权争议焦点有两个，一是宅基地，二是宅基地上的房屋。按照国务院《关于深化改革严格土地管理的决定》和国土资源部《关于加强农村宅基地管理的意见》的有关规定，有几条规定对执行案件不利，如“在规划撤并的村庄范围内，除危房改造外，停止审批新建、重建、改建住宅。”“坚决贯彻‘一户一宅’的法律规定。”“农村村民将原有住房出卖、出租或赠与他人后，再申请宅基地的，不得批准。”“禁止城镇居民在农村购买宅基地。”这样的规定是从保护宅基地的角度来说的，农村的宅基地已经不多了，而且宅基地是集体所有，为避免集体土地流失，规定不允许买卖宅基地，无疑是对的。但是，这些规定，对于人民法院执行农村房地产案件带来了两类案件的执行难问题。一类是执行双方当事人自愿达成和解协议，愿以农村房地产抵偿债务的案件；另一类是被执行人拒不履行法定偿债义务，又没有其他可供执行的财产，必须通过强制执行被执行人所有的在农村的房地产的案件。执行这两类案件时，有六大难：一是农村房地产没有产权登记，申请执行人向人民法院申请执行时对农村房地产权属存在举证难；二是这类房屋可能存在一房多卖的风险，确定权属难；三是案外人对执行房屋主张权利提出执行异议后，人民法院举行执行听证和进行裁决难；四是人民法院就农村房地产转让权属与村委会和土地管理部门协商达成一致意见难；五是债权人或拍卖竟买人受让农村房地产过户难；六是强制执行这样的房地产进行评估、拍卖难。

　　从保护债权人合法权益及解决执行难的角度，以及从房屋所有权人的角度来说，农村房地产应该可以买卖，应该可以执行。在司法界和理论界有一种观点认为，既然《宪法》规定了“公民的合法的私有财产不受侵犯。”“国家依照法律保护公民的私有财产权和继承权。”那么，我国“为什么还要分成农村的房屋和城市的房屋呢？农村的房屋所有人为什么不可以卖房子？这个问题本身就涉及城市人和农村人、土地和房屋这两个不同角度的现实。从私权的角度来说，房屋的所有者对房屋有出卖的完全自由，为什么要受到限制？”　

　　2004年2月10日，最高人民法院、国土资源部、建设部颁布的《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第二十四条第二款“对处理农村房屋涉及集体土地的，人民法院应当与国土资源部门协商一致后再行处理。”这一司法解释的规定存在两点缺陷。缺陷之一是人民法院执行案件，靠的是依照法律规定执行，行政管理机关是依照法律规定予以协助执行，不应该由司法机关与行政机关协商确定。这样以协商来解决执行就是否说明协商能改变现行的法律规定？本来就没有产权登记的房屋和属于集体土地的宅基地，如何协商产权登记、转让、补偿？依照什么法律，由谁决定？按照“房随地走”或者“地随房走”的法理，与房产管理部门也是否应该协商一致？缺陷之二是国土资源房地产管理部门作为行政管理机关不能与人民法院达成一致意见，能否认为其具有不履行协助执行的行为？依据此规定，国土资源房地产管理部门不存在协助执行的义务，而是具有与司法权一并处理案件的行政决定权，造成了司法权、行政权不分的窘况。实践中，对于许多不能协商解决的此类案件，人民法院不能以行政主管部门不协助执行而予以处罚，造成新的执行难。

　　司法解释对进一步建立和完善国家立法起着拾遗补缺、举足轻重的作用。司法解释权是1981年6月全国人大常委会《关于加强司法解释工作的决定》中规定的“凡属法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释；凡属于检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民检察院进行解释。”所以，司法解释权只是赋予了最高人民法院和最高人民检察院。但是，现实中，司法解释的主体呈现了“多元化”、“多级别”的趋势，表现在两个方面，一方面非司法机关也成了司法解释的主体；另一方面造成司法权与行政权不分。如与公安部、司法部、卫生部、建设部、国土资源部、人民银行等等行政机关联合发文进行司法解释。“这种联合解释的做法使司法解释权行使的合法性遭到破坏，造成了司法解释权的扩散和主体的进一步多元化，使得法律解释的内在矛盾更加明显地凸现出来，严重地妨碍了法律的统一适用。”　对于这类联合解释又是否可以理解为带有行政法规的意思？又是否可以理解为司法权的行政化、从属化？最高人民法院编印的《基层人民法院法官培训教材》（实务卷-行政审判篇）对这种联合进行司法解释的做法持否定态度。“最高人民法院和公安部联合发文的形式不可取。公安机关作为国家行政机关，在行政诉讼中是一方当事人，法院和一方当事人联合发布规定，限制了另一方当事人的诉权，很难给人一种信任和公正的印象。”

在执行实务中，因为上述中的缺陷问题，使得人民法院不能作出以物抵债的裁定，也不能要求国土资源房地产部门协助执行。也使得人民法院的司法执行权处于受制于行政权的尴尬局面。

　　三、完善涉及农村房地产管理的法律制度

　　“执行程序中对于债权人的过度苛刻和对债务人的过分宽容符合我国侧重于保护债务人（无产者）利益的一贯政策，却恰恰与处分权主义赖以生长的市场经济土壤及平等、自愿、诚实信用、侧重保护债权人权利的商业社会理念不能相容。”“强制执行的目标不仅仅是为了帮助债权人实现业经法律确认的私人权利，同时也是为了维护司法的权威和法律秩序。”　公正司法要求执行公平、公正，要求人民法院必须有法可依。而没有法律规定或者法律规定不足以公平公正，又如何让法官做到公平正义？鉴于我国在农村房地产立法方面的缺陷，迫切需要立法完善。

　　1、尽快颁布《物权法》，完善动产和不动产统一管理的法律制度。

　　执行农村房地产案件，必须是有法可依，而《物权法（草案）》已经过了四次审议而难以被立法通过。司法实务需要国家统一立法，改变现行法律规定的冲突和不协调的局面。统一在物权理论上采信一种观点，把城市、农村房地产的开发、交易、管理等，“从总体上参照产权登记制度，完善我国物权法中不动产登记制度不失为一种最佳的选择”、“我们认为，应当首先在物权法中统一不动产物权登记的法律依据。统一不动产登记制度、统一登记的效力，以立法的完善促进体制的变革，从而逐步推动登记机关和登记权属证书的统一。实际上，目前我国一些地方政府，如广州、深圳、上海、汕头、厦门等，已经意识到分别登记的缺陷，尝试登记部门合而为一，从而实现统一登记。其次，扩大登记的不动产权利范围。从登记制度角度讲应当建立以土地登记为中心的登记制度。除了那些直接依据法律的规定而产生的物权以外，物权的设立必须要完成登记手续，即没有登记则物权不能设立。”

　　现阶段，我国绝大部分地区没有建立农村房地产的登记制度。1996年2月颁布的《土地登记规则》第25条规定：“不经变更登记的土地使用权、所有权及他项权利的转移，属于非法转让，不具有效力。”所以，建立农地地籍档案、完善农村房产、地产等不动产的登记制度是维护农村集体土地不被流失的有效保证。“应及时将农地租赁权、农村宅基地使用权、地上权、地役权等纳入不动产审查登记的范畴，扩大应登记的不动产物权范围。”

　　2、建立统一的民法典，完善依法治国的法律制度。

　　由于物权法在我国牵扯的问题很多，但我们显然不应对一种法律制度赋予太多的期望与强加太多的任务。物权法作为调整主体对客体财产支配与利用关系的法律，是人们从事社会经济活动，取得财产、让与财产及对财产进行占有、使用、收益和处分的最基本的法律规则。它们是与合同法、侵权行为法等相对应的法律制度，是民法典的重要组成部分。“在我国，通过民法典的制定与颁行，可以有效地培养人们的权利意识和平等观念，促进我国市民社会的缔造，促进我国传统文化的现代性转换，实现新的社会整合，进而奠定依法治国的社会基础。一方面，在民法典中将民事权利做出全面具体的规定，并给予权利被侵害者充分的救济措施。可以说，这不仅有助于强化权利意识，也为行政机关确定了一项原则，即行政机关为实现对社会的治理可以对社会公众施加义务约束，但各种义务的设定都必须以保护公民的法定权利为出发点，公共权力应以保障公民、法人的权利作为一切活动的宗旨；另一方面，民法典可以为各项规章的制订提供指导，使其合理化。凡是与民法典的规定相矛盾、相冲突的规章或规定，都应当是无效的。民法典的颁布是法制成熟程度的一个重要标志。民法典是更高层次的成文法。我国要建立社会主义市场经济体制，大力发展市场经济，需要建立并完善一套市场经济的法律体系。而建立这样一套体系，不能不制订民法典。”

　　3、及时制定新的关于农村房地产案件执行的司法解释。

　　针对现行农村房地产案件执行难，相关法律规定存在立法不足、规定冲突、权责不明等缺陷的客观现实，应当充分发挥司法解释拾遗补缺的特殊功能，在有关物权法、民法典、强制执行法等法律一时难以出台的情况下，最高人民法院应该依照法律赋予的权利，尽快制定新的关于如何执行农村房地产案件的司法解释，以便于人民法院正确行使司法权，确保依法公正地执行好涉农房地产案件，为维护司法权威、保障当事人的合法权益，为履行依法治国发挥其重要的职能作用。新的司法解释应该与物权法草案中的物权变动的理论保持一致性，对其他法律法规中与物权法草案中的规定不相符的规定作出明确的规定，使之成为一部过渡性的法律制度，确保法律的一致性。

[参考书目]

梁慧星：《中国民法典草案建议稿附理由：物权编》第99-100页。

尹田论文：《物权主体论纲》载于《现代法学》2006年第二期。

屈茂辉论文：《物权公示对象辨正》中国民商法律网《民事法学/学者论坛》2006年6月19日。

参见屈茂辉论文：《物权公示对象辨正》同上；

参见谢哲胜论著：《财产法专题研究》（一）、三民书局1995年版，第83-87页；

参见陈华彬论著：《物权法原则》国家行政学院出版社1998年版第142-145页。

参见屈茂辉论文：《物权公示对象辨正》同上。

参见最高院民事审判编：《民事审判指导与参考》（2004年第4卷）法律出版社2000年版第5页。

屈茂辉论文：《物权公示对象辨正》，同上。

常健论文：《完善我国不动产登记制度的法律思考》载《改革与战略》2001年第一期。

江平论文：《农村土地立法三难题》中国民商法律网《民事法学/学者论坛》2006年6月22日。

江平论文：《农村土地立法三难题》同上。

李哲论文：《关于我国司法解释体制存在问题的法律思考》中国民商法律网《程序法学/青年学术》2005年10月18日。

傅郁林论文：《质疑执行程序中的“当事人主义”——兼与张卫平教授商榷》中国民商法律网《程序法学/学者论坛》2003年4月15日。

王利明论文：《试论我国不动产登记制度的完善》（上、下）载《求索》2001年第5、6期。

彭真明、常健论文：《论中国土地使用权制度的完善》国土资源部网《世界观点》2003年11月23日。

程啸论文：《民法典与社会转型——王利明教授访谈录》中国民商法律网《民事法学/学者论坛》2004年4月29日。