近几年来，在审判监督程序中发现大量恶意诉讼案件，因没有统一适用的法律规定，司法部门对恶意诉讼行为的制裁处于无法可依、执法不一的尴尬境遇。

　　一、恶意诉讼的分析与争论

　　恶意诉讼为域外法律概念，在不同的国家也有不同的诠释。如“《美国侵权行为法重述》中规定有三种形式：恶意提起民事诉讼、恶意刑事起诉以及滥用诉讼程序。前两种侵权行为是行为人没有诉权而提起诉讼，其目的是为追求诉讼以外的非法目的。第三种侵权行为是行为人享有诉权而行使诉权的行为不符合法律规定的目的。” 而法、德、日等国却将恶意诉讼界定为诉讼欺诈，如日本关于诉讼欺诈也有三种观点，其折中观点认为“广义的诉讼诈骗，是指欺骗法院，使对方交付财物或者财产上利益的一切行为；狭义的诉讼诈骗，是指行为人将被害人作为被告人而向法院提起虚假的诉讼，使裁判所产生判断上的错误，进而获得胜诉判决，使被害人交付财产或者由法院通过强制执行将被害人的财产转移给行为人或者第三者所有。”

　　在我国，恶意诉讼是民事侵权还是构成犯罪，尚处于学理探讨阶段，理论界与实务界存在较大分歧。

　　1、学界关于恶意诉讼的理解

学界关于恶意诉讼的定义，大致归纳为三种观点：

　　（1）恶意诉讼是指当事人出于不合法的动机和目的，利用法律赋予的诉讼权利,以合法的形式恶意提起诉讼,以期通过诉讼而给对方当事人造成某种损害后果的行为。

　　（2）恶意诉讼是指当事人故意提起一个在事实上和法律上无根据之诉，从而为自己谋取不正当利益的诉讼行为。

　　（3）恶意诉讼是当事人出于故意或重大过失，没有合理和合法的诉讼依据，违反诉讼目的，把诉讼作为侵犯国家、集体和他人合法权益的手段，谋求非法利益或意图使他人受到财产或精神上的损害，向法院提起民事诉讼。

　　笔者认为，我国学者们的三种观点在借鉴域外法律理论时都有其片面性。第一种观点仅限于有诉权的恶意行为；第二种观点仅限于无诉权的恶意行为；第三种观点虽然属于折中观点，但也只是限于民事诉讼中的恶意行为。

　　2、实务界关于恶意诉讼的理解

　　实务部门将恶意诉讼称之为虚假诉讼或欺诈诉讼，也有三种观点：

　　（1）虚假诉讼，是指民事诉讼各方当事人恶意串通，采取虚构法律关系、捏造案件事实的方式提起民事诉讼，或者利用虚假仲裁裁决、公证文书申请执行，使法院作出错误裁判或执行，以获取非法利益的行为。

　　（2）欺诈诉讼有广狭义之分，广义的欺诈诉讼是指所有违反诚实信用原则的诉讼行为，包括隐瞒证据等不作为行为和作虚假陈述的辨论行为等。狭义的欺诈诉讼行为，则仅指行为人将被害人作为被告而向法院提起虚假诉讼，意图通过法院的错误裁判，使被害人交付财产或者借助强制执行以获取被害人财产的行为。

　　（3）恶意诉讼又称诉讼欺诈、虚假诉讼,是指当事人通过伪造证据等方式,滥用诉权恶意提起诉讼,利用人民法院的审判权和执行权来追求其不法目的、损害对方当事人利益或危害社会秩序的行为。

　　笔者认为，这三种观点也各有其片面性。第一种观点仅限于民事诉讼中无诉权的恶意行为；第二种观点从广义和狭义方面对恶意行为进行了分析，但却限定在财产侵权一个方面；第三种观点没有分清当事人是否有诉权和无诉权，也仅限于提起诉讼的原告。

　　笔者通过司法实践及对媒体报道的一些恶意诉讼案例进行分析，发现许多恶意诉讼行为人并非仅仅只是为了利，还有的为了扬名、泄愤、情感、不正当竞争等等。恶意诉讼的当事人并非只是原告，许多还是与原告通谋的被告。所以，上述各种观点并不能全面概括我国各类恶意诉讼行为的特征，有其局限性。

　　3、恶意诉讼概念之我见

　　“恶意”与“善意”是源于域外法律中的引申词，我国法律中没有定义，但采用了恶意占有、善意取得等法律概念。“《罗马法词典》解释：恶意，一切为蒙蔽、欺骗、欺诈他人而采用的计谋、骗局和手段。” “《牛津法律大辞典》解释:恶意，明知缺乏权利，或者相反，不相信他的行为具有合法正当的由。” “《中华法学大辞典》解释：恶意，行为人明知有某种与其表象相反的事实存在而故意据其表象从事民事行为，或者应当知道事实的本来性质而不正当地相信其虚假的表象并进而从事民事行为的心理状态。”

　　有学者认为，“恶意不仅需要符合故意的一般要件，还需要符合一些特别要件：①必须是直接故意；②行为人对禁止性法律规定和他人受到保护的权益公然漠视；③行使正当权利的行为不被认为是恶意的，但是显然以追求他人之损害为目标或为主要目标者不在此限。”

　　笔者认为，在恶意诉讼中，恶意必须是主观故意的行为。恶意诉讼，与虚假（欺诈）诉讼在概念上有很大区别。在内涵上，共同之处是当事人主观上都存在恶意，在没有诉权的情况下，都实施了虚构法律关系或法律事实而提起诉讼；不同之处在于恶意诉讼还包括当事人有诉权的情况下，利用客观上存在的法律事实，夸大事实、伪造证据地提起诉讼或者在诉讼中作虚假陈述与自认等。恶意诉讼中的当事人既可以是原告，也可以是被告；而虚假（欺诈）诉讼的当事人在客观上仅限于虚构民事法律关系或法律事实而提起民事诉讼，意在非法获利，所以一般为原告。在外延上，恶意诉讼广泛存在刑、民、行政案件中，而虚假（欺诈）诉讼主要存在于民事、行政案件中，虚假（欺诈）行为只是其中的一类恶意行为，所以二者属于种属关系。

　　如果将恶意诉讼的规制仅仅限定在民事侵权行方面，就不能解决其他诉讼中的恶意行为问题。如在我国民法典的起草过程中，“中科院提交的《民法典•侵权行为法编》建议稿第39条：恶意对他人提起民事诉讼或者进行违法犯罪告发，起诉或告发的事实被证明不成立，并且给被起诉者，被告造成财产损失的，应当承担赔偿责任。”“恶意起诉，告发行为对受害人的名誉、隐私或者其他人格尊严构成严重损害的，适用本法第27条，28条的规定。” “人民大学提交的《民法典•侵权行为法编草案》建议稿第180条：故意以他人受到损害为目的，无事实根据和正当理由而提起民事诉讼，致使相对人在诉讼中遭受损失的，应当承担民事责任。第181条：故意以他人受到损害为目的，无事实根据进行违法犯罪告发，使对方遭受损害的，应当承担民事责任。”　但是，这两个草案中有关恶意诉讼的相关规定，没有被全国人大常委会公布在正式的民法典草案中。由此可见，恶意诉讼与民事虚假（欺诈）诉讼在法理上有待进一步研究。

　　无论当事人是有诉权还是无诉权，只要其主观上为达到非法目提起或参加诉讼的，就是恶意行为。笔者认为，恶意诉讼，应当是指当事人出于非法目的，违反诚实信用原则和诉讼目的，夸大事实或者虚构法律关系或法律事实，利用诉讼手段谋求非法利益或意图使相对人受到不法侵害的诉讼行为。

　　二、我国规制恶意诉讼的理论与实践

　　为制裁恶意诉讼行为，各地司法部门根据学者们的不同观点，赞同无罪论的则尝试建立了制裁民事虚假（欺诈）诉讼行为的适用规则；赞同有罪论的则建立了联合查处虚假诉讼犯罪行为的刑罚规范。

　　1、民事侵权与民事制裁说

　　最高检政研室2002年10月24日《关于通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为如何适用法律问题的答复》认为“以非法占有为目的，通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为所侵害的主要是人民法院正常的审判活动可由人民法院依照民事诉讼法的有关规定作出处理，不宜以诈骗罪追究行为人的刑事责任。”许多学者对该《答复》提出质疑，引起争议。

　　2004年2月6日，最高法院民三庭召开了关于知识产权审判领域中恶意诉讼问题的研讨会。媒体随之报道了大量关于恶意诉讼的调研情况与案例。有学者认为，“对于恶意诉讼行为,应该在民诉法领域设立相关的规制性内容,比如在民事诉讼法中确立诚实信用原则等等。”　 有法官认为，“对伪造证据者，如果没有达到情节严重的程度，只能按照民事诉讼法的规定，视情节轻重处以一万元以下罚款或拘留了事，追究其刑事责任，无从谈起。”　

实践中，对恶意诉讼的民事制裁主要有以下方式：

　　（1）训诫，按撤诉或驳回起诉处理。例证一：“王某因情感纠纷，其女友避而不见，遂以借钱未还为由将女友诉至法院，目的只是达到见女友一面。因原告认错态度较好，该案以撤诉了结。”

　　（2）拘留、罚款。例证二：“被告实际欠某公司货款，该公司委托律师李翔虚构了另一原告向法院提起诉讼。鉴于李翔能主动认识错误，法院对李翔作出罚款2000元的从轻处罚。”

　　（3）撤销原判，驳回原告的诉讼请求。例证三：“债权人台州路桥公司向法院举报债务人凯达公司为逃避债务与其他三家公司分别进行虚假诉讼，均调解结案。法院按再审程序撤销了三份调解书，驳回原告的诉讼请求，并分别给予虚假案件中四公司各处3万元罚款、法定代表人各处15天司法拘留的制裁。”

　　2、触犯刑律与刑事制裁说

　　对恶意诉讼行为如何适用刑法，有不同观点。有学者认为，“对于有些国家刑法中规定的诉讼欺诈罪，我国刑法没有明确规定，但并不表明对于当前社会上日益增多的诉讼诈骗行为无法予以刑法规制，因为就基本特征而言，该种行为完全符合作为最后兜底的普通诈骗罪的犯罪构成，因此可以诈骗罪规范之。” “北大白建军教授认为，对虚假诉讼债权人和债务人分别以妨害作证罪、帮助他人伪造证据罪追究刑事责任在理论上是没有问题的，这对于保护民事案件的被告有积极意义，但是，‘情节严重’的标准应当从严把握。”　 还有学者提出“民事诉讼欺诈罪”　、“伪证罪”　、“抢劫罪” 、“敲诈勒索罪” 等学术观点。

　　有的地方则自定统一适用刑罚的规则，如“玉环县法院联合检察院和公安局共同出台了《关于查处虚假诉讼犯罪案件的若干意见》，该意见规定，对于刑法第307条第二款规定的‘情节严重’应从行为人主观恶性、虚构债权债务金额、造成后果等方面综合考量。涉案的债权债务全部虚假，且金额为7万元以上的；涉案的债权债务部分虚假，且虚假部分金额满8万元的；因虚假诉讼行为导致法院已经作出了错误判决、调解或者执行，且虚假金额满2万元的等都应当认定为‘情节严重’，并追究行为人的刑事责任。”　

　　实践中，对恶意诉讼的刑事制裁主要有以下方式：

　　（1）行贿罪、受贿罪、罚金和没收财产。例证四：“徐州清平纸业公司总经理刘怀平与汇森集团董事长韩伟串通一气，通过虚假诉讼，使国有资产损失千万元。刘怀平因单位行贿罪、贪污罪被判处有期徒刑十一年，没收财产3万元，公司被罚款113万元。韩伟因受贿罪、贪污罪被判处有期徒刑十四年，没收财产30万元。”　

　　（2）妨害作证罪、帮助伪造证据罪。例证五：“诸暨李某在离婚诉讼中，为独吞家庭巨额财产，指使张某作伪证起诉自己，构成妨害作证罪，被判处有期徒刑一年零二个月；张某帮助李某作伪证，构成帮助伪造证据罪，被判处有期徒刑一年。”

　　（3）诈骗罪。例证六：“澳柯玛集团与海欣公司偿还货款一案，经移交公安局立案侦查，海欣公司法定代表人乔红霞仿造了五份合同，骗取澳柯玛公司财产1500万，被以诈骗罪提起公诉。青岛中院以乔红霞犯诈骗罪判处其无期徒刑，并处500万元罚金，尚未追回的诈骗款和196万国家股依法追缴发还给澳柯玛。”

　　（4）合同诈骗罪。例证七：“杭州中院近日宣判一起合同诈骗案，被告人陈昕利用虚假诉讼骗取巨额资金被判处有期徒刑十五年，并处罚金10万元。”

正是因为没有统一适用的法律规定，所以实践中不同的做法也会导致司法的不平衡性，司法公正性受到了质疑。

　　三、恶意诉讼的刑罚分析与构想

　　对恶意诉讼纳入刑法的立法建议较多，但对归于何罪却争议较大。前述中的各归罪观点并未区分其是行为罪还是结果罪、是侵犯财产罪还是妨害司法活动罪、是单纯型罪还是复合型罪。如果只是从某一行为特征进行归罪，则有失偏颇。笔者认为恶意诉讼应构成独立之罪。

　　（一）恶意诉讼的目的及特征

　　1、恶意诉讼的目的

　　犯罪必须有其特定的非法目的，不同恶意诉讼的目的则不同，有的只有一个，有的则有多个。人大汤维建教授认为恶意诉讼有以下几种表现形式：“欺诈性诉讼、骚扰性诉讼、轻率性诉讼、多余性诉讼、重复性诉讼和琐碎性诉讼。”　 结合实例，笔者认为恶意诉讼的目的可归纳为以下六大类型：

　　（1）非法占有财产型。为了非法占有财产，当事人一方或双方虚构事实、伪造证据，或通谋等进行虚假诉讼。如例证四、五、六、七。

　　（2）逃避债务、转移资产型。为了逃避、减轻、免除债务、转移资产，当事人双方恶意串通、伪造证据，甘当被告，或在诉讼中不作答辩，或作虚假答辩、自认，或自愿达成调解协议等等。如例证三。

　　（3）泄愤报复、陷害等情感型。为了泄愤报复、解决情感纠纷或者达到某种目的，虚构事实起诉他人诽谤、性骚扰、侵权等等，使对方名誉（信誉）受损。如例证一和例证八：“肖某和高某同在一所高校任教，但关系紧张。高出于嫉妒心理，在肖某申报正高职称时，虚构事实向法院起诉肖侵犯其著作权，导致肖某名誉受损未被评定正高职称。”

　　（4）自我炒作的宣传型。为了提高知名度，个人、企业虚构隐私、侵权等事实，或者与他人通谋，反复诉讼。例证可常见媒体报道。

　　（5）诉讼确认替代行政认可型。在利益驱使下，为了尽快得到行政许可、认证等，当事人虚构事实起诉行政机关，或指使、利诱他人起诉自己侵权。如“江苏盐城中院在2007年受理的5起案件中有2件系异地当事人试图通过虚假诉讼达到认定驰名商标目的。”

　　（6）无理、纠缠诉讼型。为了阻碍行政处罚和司法强制执行等，当事人不停地申诉，甚至以死相逼地要求再审。此类案例在实践中司空见惯。

　　2、恶意诉讼的基本特征

通过对恶意诉讼行为目的的分析，恶意诉讼具有以下几个基本特征：

　　（1）行为人主观上具有非法占有财产、非法获取其他不当利益或者侵害他人合法权益的目的；

　　（2）恶意诉讼行为的实现基于诉讼程序，即没有诉权而制造诉权或者虽有诉权而滥用了诉权；

　　（3）行为人在诉讼中单方或双方通谋、伪造证据，或者作虚假陈述与自认；

　　（4）欺骗法院做出错误的裁判，或者通过诉讼、纠缠诉讼逃避法律责任或阻碍执行。

　　（二）恶意诉讼的社会危害性

　　 行为具有严重社会危害性，是犯罪的重要特征。从本文各例证中就不难看出，恶意诉讼的社会危害性主要表现在以下几个方面：

　　第一，从犯罪客体角度看，恶意诉讼行为不仅侵犯了司法机关正常的活动，还侵犯了公私财产所有权和其他权益。与诬告陷害罪、伪证罪、诈骗罪、妨害作证罪、帮助伪造证据罪、敲诈勒索罪等罪相比，虽然在某些特征上产生竟合，但比其任何一罪都具有更加严重的社会危害性。其恶意行为首先是将诉讼作为犯罪的具体表现形式，其次是为了达到非法目的。

　　第二，从犯罪手段上看，恶意诉讼在提起诉讼前或诉讼中一般都要伪造证据、通谋，或者在诉讼中作虚假陈述和自认，因而带有很强的欺骗性和隐蔽性，既容易造成人民法院的错误判决，又往往使受害人（特别是第三人）难以反驳。一旦依据错误的裁判文书予以了强制执行，即使通过审判监督程序加以纠正，其执行回转不一定能够追回受害人的全部损失，严重地损害了司法的权威性，浪费了司法资源。

　　第三，有些恶意诉讼行为虽然不是为了得到财物，但仍然会给行为相对人造成巨大财产损失和精神损害。在诉讼中，司法机关、被害人为了查清案件事实，必须进行司法技术鉴定，为此会付出相当的精力和财力。受害人的名誉、企业的商业信誉会在无休止的诉讼中受到严重损害，其损失难以估计，甚至于一些受害人为此被拖累的人财两空，企业被拖累到破产境地。如1998年，三株企业因虚假质量风波诉讼案导致当年直接经济损失40亿，在全国产生强烈反响。

所以，恶意诉讼行为具有严重的社会危害性，应该从刑法上对其做出否定评价，使之犯罪化。

　　（三）恶意诉讼的犯罪构成

　　恶意诉讼行为的社会危害性及其程度，是否构成犯罪所必须具备的一切主、客观要件，就必须分析其犯罪构成。

　　1、犯罪客体

　　从恶意诉讼造成的损害来看，既有对公的损害，如妨害正当的诉讼秩序、妨害行政管理秩序等，又有对私的损害，如对他人财产、人身和精神上的损害。任何一种恶意诉讼行为，都违背了诉讼的诚信原则，都是将人民法院作为达到非法目的的工具。如果只从行为人的某一犯罪行为归罪于诈骗罪、伪证罪、妨害作证罪、帮助他人伪造证据罪等，则有失偏颇。

　　所以，恶意诉讼的犯罪客体是复杂客体，不仅仅是侵犯了人民法院的正常司法活动，还侵犯了行政机关的管理权和行为相对人的公私财产所有权、名誉权和商业信誉等等。

　　2、犯罪客观方面

　　从行为方式上讲，恶意行为通常应当表现为积极虚构事实的方式和消极隐瞒真相的方式，即作为和不作为方式构成。一般情况下，恶意诉讼的主要犯意人在诉讼中是以原告的主体出现，但是在通谋的情况下，往往是以被告或者受害人的主体出现。所以，无论是作为行为还是不作为行为都是为了使法官作出错误判断，骗取人民法院的裁判文书。

　　3、犯罪主体

　　从大量的恶意诉讼案件来看，恶意诉讼的犯罪主体既有自然人，也有法人或其他组织。类似例证四这样的单位之间的恶意诉讼，导致上千万元的国有资产流失，仅仅追究法定代表人的贪污、受贿罪还不够，既不能保护国家、集体的利益，也不能维护市场经济的交易稳定性，还应当追究其恶意诉讼的刑事责任，实行数罪并罚。律师或其他人员积极参与、策划、实施恶意诉讼活动的，应当以共犯论处。司法工作人员参与、策划恶意诉讼或故意枉法裁判的，则同时触犯了恶意诉讼罪和徇私枉法罪，具有竟合关系，应当择一重罪处罚。所以，恶意诉讼罪的主体应当是一般主体。

　　4、犯罪主观方面

　　恶意诉讼者明知没有法律事实而不具有诉讼权利，或者有诉讼权利而滥用诉讼权利，主观上又具有非法占有、获取不正当利益或损害他人权益的故意，并欺骗法院受理其诉讼和作出错误判决的，构成主观故意。本罪只能界定为直接故意，重大过失不构成犯罪，因为过于放宽将影响司法的安定性。客观上，我国的法律制度还不是很完善，广大的人民群众对法律也不是非常熟悉与理解，本来就具有惧讼心理，在不能充分行使诉讼保护权利的情况下，更加导致司法功能不能正常发挥，影响依法治国的法制进程。

　　实践中，我们常常会遇到当事人在无法通过非诉渠道解决矛盾的情况下，渴望通过司法程序解决。如果其诉讼的目的是为了人格尊严、消除社会影响，或者为了教育、挽救家庭成员及促使其履行法定义务，或者当事人有充分的理由或证据证明人民法院的裁判、执行错误而不断申诉的，则不能认定为具有恶意诉讼的直接故意。

　　综上，恶意诉讼行为首先侵害了法院正当的诉讼秩序，浪费了司法资源，其次才是侵害相对人财产或其他权益，是复合型犯罪行为，应当主要以妨害司法活动进行归罪，再以其造成的社会危害结果定罪处罚。

　　（四）恶意诉讼罪的法条设计

　　为了使恶意诉讼走出理论上争论不休，司法实践不统一的尴尬境地，必须尽快用立法的方式加以解决。笔者建议在《刑法》妨害司法罪中增加一个独立的罪名即恶意诉讼罪，并对其法条设计提出如下构想：

　　[恶意诉讼罪]为达到非法目的，采用欺诈手段，滥用诉讼权利，致人民法院作出错误裁判或执行，造成国家、集体和个人的合法权益遭受损害，或者使司法秩序、行政管理秩序受到破坏，情节严重，或者骗取财产数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节特别严重或有其他特别情节，或者骗取财产数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。

单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照上述规定处罚。

　　审理恶意诉讼犯罪案件，应当根据案件的具体情形认定犯罪的情节：

　　1、当事人在民事、行政、刑事自诉案件诉讼中，具有下列情形之一的，可以追究刑事责任：

　　（1）当事人没有诉权，采取虚构事实、伪造证据、通谋策划（含收买、胁迫等）、不应诉、不答辩、作虚假陈述或自认虚假事实等，使法院作出错误裁判、执行，给对方当事人或者第三人造成较大财产损失或其他权益损害的；

　　（2）当事人虽有诉权，但伪造证据、夸大事实、隐瞒真相、通谋策划、不应诉、不答辩、作虚假陈述或自认虚假事实等，使法院作出错误裁判、执行，给对方当事人或者第三人造成较大财产损失或其他权益损害的；

　　（3）采取暴力、胁迫、群体闹访等手段无理纠缠诉讼和执行，妨害正常的司法诉讼秩序、行政管理秩序的；

　　（4）由于泄愤报复或者其他非法目的，向法院提起诉讼，致他人无辜受到刑事处罚或其他利益受到严重损害的，或者获取非法利益数额较大的。

　　2、当事人在民事、行政、刑事自诉案件诉讼中，具有下列情形之一的可以认定为情节特别严重：

　　（1）获取非法利益数额巨大的；

　　（2）致使他人人身、财产严重损害的；

　　（3）给企事业、国家机关造成重大恶劣影响的。

　　3、“数额较大”、“数额巨大”的标准如下：

　　（1）非法获利或致使他人财产损失五万元以上五十万元以下的为数额较大；

　　（2）非法获利或致使他人财产损失五十万元以上的为数额巨大；

　　4、对于依法判处罚金刑的恶意诉讼犯罪分子，应当在非法获利和造成他人实际损失二倍以下判处罚金；对未实际获利或无法计算数额的犯罪分子应当在三十万元以下判处罚金。

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